Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBAL AUTO 582 15CON PONENCIA DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA POR BERNARDO MORENO VILLEGAS (APODERADO DIEGO MORENO JARAMILLO) CONTRA LA SENTENCIA T-388 DE 2015 DE LA SALA CUARTA DE REVISIÓN Referencia: expediente T- 3.657.161 Solicitud de nulidad contra la sentencia T-388 de 2015 de la sala Cuarta de Revisión. Problema jurídico planteado en el Auto: ¿el no haber abordado el problema jurídico planteado en la acción de tutela respecto de la violación al debido proceso por el incumplimiento de la regla de la doble instancia para los procesos penales, constituye una causal de nulidad de la decisión?Motivo del salvamento: estoy en desacuerdo con la decisión por cuanto la sentencia impugnada pasó por alto el hecho de que la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 exige que en el derecho interno esté consagrado un recurso para apelar los fallos penales condenatorios y ello no depende del margen de apreciación de cada Estado. La flagrante vulneración al debido proceso penal debió ser objeto de pronunciamiento por la Corporación y no lo fue. Por tanto, la sentencia debió ser anulada y se debió proteger el derecho al accionante. Salvo el voto en la decisión del Auto 582 de 2015 por cuanto la sentencia impugnada pasó por alto el hecho de que el debido proceso penal implica el derecho apelar, ante una autoridad superior, las decisiones penales que afecten al procesado, y en si bien la Corte admite en su jurisprudencia que existan excepciones legales, en el caso concreto no se dieron las condiciones por las cuales se estableció la excepción a la regla de doble instancia frente a las decisiones del Fiscal General de la Nación. Sobre el punto, el bloque de constitucionalidad conformado por la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 exige que en el derecho interno esté consagrado un recurso para apelar los fallos penales condenatorios y ello no depende del margen de apreciación de cada Estado. La flagrante vulneración al debido proceso penal debió ser objeto de pronunciamiento por la Corporación y no lo fue. Por tanto, la sentencia debió ser anulada y se debió proteger el derecho al accionante.ANTECEDENTES DEL AUTO 582 DE 2015Por Sentencia T - 388 de 26 de junio de 2015 la Sala Cuarta de Revisión, de la Corte Constitucional procedió a resolver el problema jurídico denegando la protección solicitada por el apoderado del señor Bernardo Moreno Villegas. Para resolver, la Sala inició por definir el carácter del principio de doble instancia, sosteniendo (i) que es válido el procedimiento especial de única instancia para los aforados, (ii) frente a ellos la segunda instancia no es un derecho fundamental, (iii) si bien no tienen doble instancia, los aforados tienen otras garantías y (iv) no hay nada de irregular con que las actuaciones de la Fiscalía en esos procesos solo tengan recurso de reposición. Consideró la Sala que, el acto recurrido no es una sentencia condenatoria sino una decisión en la etapa de investigación con lo cual no opera la garantía y además que cuando el Fiscal General delega, el procedimiento a seguir no cambia en lo absoluto, por lo que se sigue entendiendo que no hay autoridad superior.Frente a esa decisión, el accionante presentó solicitud de nulidad, que dio lugar al Auto 582 de 2015, que niega lo pedido. El fundamento de la solicitud presentada es que la Sala de Tutela, omitió analizar el verdadero problema jurídico formulado en la acción "(...) resulta constitucionalmente admisible que se limite el derecho de doble instancia, en tanto integrante del debido proceso, pese a que materialmente están dadas las condiciones para su ejercicio y no existe ninguna limitación legal al uso del recurso de alzada (...) " Y seguidamente agrega : "(...) Más exactamente, se trata de establecer si un aforado constitucional cuya investigación fue delegada por el Fiscal General de la Nación a uno de sus subalternos puede apelar la resoluciones de aquel ante este posibilidad que no se encuentra limitada, valga reiterarlo, por norma legal o constitucional alguna”Sostiene que el escrito presenta cuatro (4) versiones diferentes de lo que debió ser el problema jurídico de la providencia, lo que constituye una manifiesta falta de claridad.Por otro lado sostiene el proyecto que las cuestiones por desconocimiento del artículo 27 de la Ley estatutaria, y la infracción al art. 31 de la Carta, fueron resueltas en el acápite 6 de la sentencia impugnada, que resuelve que el Art. 27 debe ser entendido de manera armónica con otros mandatos legales y constitucionales, en particular con el Art. 31 que dispone la existencia de trámites excluidos de la regla de doble instancia.En ese sentido el proyecto concluye que además de la falta de claridad, la nulidad reabre un debate que ya fue resuelto con la sentencia, y que lo que se pretende es generar una segunda instancia frente a la decisión tomada por la corporación.Sostiene que el hecho de no haber planteado el problema jurídico en una de las varias formas que el solicitante uso para ello, no da lugar a la nulidad.Finalmente concluye que en la nulidad no se logra: “la palmaria demostración de que la consideración arbitrariamente omitida de un asunto de relevancia constitucional comportaría efectos trascendentales en el sentido de la decisión y, no es este el caso. También se constata que el solicitante nunca demostró siquiera someramente una infracción al debido proceso.”FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTO De una lectura detenida del expediente y de la decisión resulta evidente que, lamentablemente, la sentencia impugnada sí pasó por alto la oportunidad para hacer una interpretación progresiva y ajustada al derecho internacional de los derechos humanos respecto del principio de la doble instancia. Para explicar las razones de nuestra oposición, expondremos inicialmente (i) la posición de la Corte Interamericana de derechos humanos – Corte IDH sobre la doble instancia, y (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para finalmente exponer nuestra (iii) conclusión.El principio de doble instancia en la jurisprudencia de la Corte IDHLa Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 exige que en el derecho interno este consagrado un recurso para apelar los fallos penales condenatorios y ello no depende del margen de apreciación de cada Estado. Al respecto, ha sostenido el tribunal interamericano:“90. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. El Estado puede establecer fueros especiales para el enjuiciamiento de altos funcionarios públicos, y esos fueros son compatibles, en principio, con la Convención Americana (supra párr. 74). Sin embargo, aun en estos supuestos el Estado debe permitir que el justiciable cuente con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio. Así sucedería, por ejemplo, si se dispusiera que el juzgamiento en primera instancia estará a cargo del presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, con exclusión de quienes ya se pronunciaron sobre el caso.”  Esta obligación no solo hace parte del Convenio Interamericano sino igualmente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que ha sido interpretado por la Corte IDH en el sentido de que el procesado debe tener acceso efectivo a la apelación.93. Al respecto, el Tribunal considera preciso resaltar que el artículo 14, inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se diferencia del artículo 8.2(h) de la Convención Americana ya que el último es muy claro al señalar el derecho a recurrir el fallo sin hacer mención a la frase "conforme a lo prescrito por la ley", como sí lo establece el artículo del PIDCP. Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas lo ha interpretado en el párrafo 45 de su Observación General No. 32, en el sentido que:"La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" en esta disposición no tiene por objeto dejar a discreción de los Estados Partes la existencia misma del derecho a revisión, puesto que este es un derecho reconocido por el Pacto y no meramente por la legislación interna. La expresión "conforme a lo prescrito por la ley" se refiere más bien a la determinación de las modalidades de acuerdo con las cuales un tribunal superior llevará a cabo la revisión, así como la determinación del tribunal que se encargará de ello de conformidad con el Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 no exige a los Estados Partes que establezcan varias instancias de apelación. Sin embargo, la referencia a la legislación interna en esta disposición ha de interpretarse en el sentido de que si el ordenamiento jurídico nacional prevé otras instancias de apelación, la persona condenada debe tener acceso efectivo a cada una de ellas"En el caso LIAKAT ALI ALIBUX VS. SURINAME, la Sentencia de la Corte Interamericana del 30 de enero de 2014, de la cual se extrae el anterior párrafo, analizó el juicio adelantado contra el Ministro de Finanzas, que en virtud de su fuero fue adelantado en única instancia ante la Corte Suprema de Surinam. Luego de revisar el derecho internacional y el derecho comparado, concluyendo que existe una regla clara de permitir el examen e impugnación de las decisiones penales, la Corte Interamericana condenó al Estado de Surinam por no haber garantizado el derecho a la doble instancia al funcionario público. Con ello quedó claro, que a pesar de que los Estados tienen libertad para regular de forma especial el juicio de altos funcionarios, no por ello están facultados para desconocer las garantías internacionales que implica el proceso penal.En virtud del Artículo 94 superior, la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo órgano autorizado de interpretación es la Corte Interamericana, hace parte del Bloque de Constitucionalidad estricto sensu, por lo que no es comprensible que, a pesar de que no existe una limitación o prohibición constitucional expresa para que la decisión del Fiscal Delegado pueda ser conocida en apelación por su superior, la Corte Constitucional decida apoyar la posición más restrictiva consistente en negar el recurso de apelación, en contravía con la Constitución y con las obligaciones internacionales del Estado.El derecho a la apelación en la jurisprudencia de la Corte ConstitucionalLa Corte, en relación con la doble instancia, ha determinado que: “[t]radicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo...”. Según lo ha sostenido la jurisprudencia, el principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y el restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal. Ahora bien, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada, que del contenido normativo del artículo 31 de la Constitución, se deduce que no es imprescindible e imperativa la aplicación de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de decisión judicial o administrativa, puesto que la ley se encuentra habilitada para introducir excepciones: “...la doble instancia, con todo y ser uno de los principales [derechos...] dentro del conjunto de garantías que estructuran el debido proceso, no tiene un carácter absoluto, como resulta del precepto constitucional que lo consagra (artículo 31 C.P.), a cuyo tenor ‘toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.En el caso concreto, la situación fáctica daba lugar a una duda en la interpretación y aplicación de la norma, consistente en determinar si, al haber delegado a un Fiscal de inferior jerarquía, cuyas decisiones por lo tanto sí contaban con la posibilidad de ser estudiadas por un superior, se debía optar por la regla general de la doble instancia, o mantener la excepción de la única instancia dada a las decisiones del Fiscal General de la Nación (que evidentemente no pueden ser recurridas a un superior). La cuestión que debió plantearse la Corporación es si debía primar el principio general de la doble instancia y por consecuencia el derecho humano al debido proceso, o si por el contrario, debía darse prevalencia a la formalidad, pese a que en el caso no se cumplían los elementos fácticos que justificaran la excepción a la regla de doble instancia.CONCLUSIÓNTodo lo expuesto lleva a concluir que en el caso concreto sí existió un asunto de relevancia constitucional que fue excluido del análisis por la Corte, y que ésta era una perfecta oportunidad para que la Corporación se pronuncie sobre el alcance de la garantía de doble instancia, de forma que permita adecuar el derecho interno a los estándares internacionales y dar progresividad a la jurisprudencia constitucional en cuanto a la protección de los derechos humanos.Es evidente que el principio pro homine, el principio in dubio pro reo, y en general, la naturaleza jurídica prioritaria del debido proceso, implicaban en el caso concreto la prevalencia de la regla de la doble instancia sobre la excepción, en particular habida cuenta de que al haber pasado la competencia del Fiscal General al Fiscal Delegado, existían las condiciones fácticas para hacer exigible el derecho a impugnar ante el superior la decisión de la resolución de acusación. Al haber variado las condiciones que hacen necesaria la exclusión de la regla por inexistencia del superior jerárquico frente a las decisiones del Fiscal General de la Nación, la Corte y los jueces que conocieron la tutela, debieron privilegiar el derecho fundamental al debido proceso con todos sus componentes, y no tomar, como sucedió en la decisión, una posición restrictiva de los derechos en juego.Fecha et supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Modificatorio de los artículos 235 y 251 de la Carta política, en el sentido de introducir la facultad que tiene el Fiscal General de la Nación de delegar las funciones de investigación y acusación y acusación de aforados constitucionales en el Vicefiscal y en los Fiscales Delegados ante la Corte. Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, Párrafo 90, Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, supra nota 48, párr.

161. Corte IDH. Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, Párrafo

93. ONU, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 32, supra, párr.

45. Sentencia C-650 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, reiterado en la sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Esta Corporación ha sostenido que, entre otras, el derecho de acceso a la administración de justicia o a la tutela judicial efectiva, se compone de las siguientes garantías: "(i) el derecho de acción o de promoción que tiene de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos - para la efectiva resolución de los conflictos...". Sentencias C-426 y C-641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.. Al respecto, se puede consultar la Sentencia C-040 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, que desarrolla un acápite en torno a las relaciones entre los derechos al debido proceso, a la defensa y el principio de la doble instancia. Sentencia C-411 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.